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PAUSE 予備試験合格体験記 私の予備試験合格法（2）
参考答案 ２７年度予備試験民訴問題をもとにして
新銀座法律事務所 弁護士 門馬 博
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（平成29年12月31日執筆）
略歴
昭和24年生まれ
福島県相馬市出身
相馬市立中村第一中学校卒業
福島県立相馬高等学校卒業
明治大学法学部卒業（昭和48年）
明治大学大学院法学研究科財産法専攻終了（昭和50年）
昭和57年 旧司法試験合格 司法研修所 37期 東京弁護士会登録 19300
明治大学法曹会副会長
明治大学法曹会事務局長（平成27年6月27日より同29年6月26日まで）
平成29年7月から明治大学法曹会司法試験予備試験答案練習会幹事長
予備試験答案練習会の基本テーマ「考える勉強法」について
前回合格体験記 司法試験予備試験合格方法において ２８年度予備試験民訴問題を執筆しましたが、平成２８年に続いて平成２７年度予備試験民事訴訟法問題の答案を私なりに書いてみます。参考にしてください。予備試験答案練習会の指導方針「考える勉強法」により書いたつもりです。なぜ問題となるか。条文上なぜ問題となるか。原理、原則からどう考えるか。なぜ学説が分かれるか。法体系上どのように考えるか。定義からどうなるか。なぜ利益対立があるか。三段論法からどうなるか。私が約４０年前駿台法科研究室で教えていただいた「考える勉強法」を基に書きました。以上を覚えやすいようにしました。「原理（法体系）、原則、趣旨、条文、利益対立考えて、３段論法忘れずに、定義もしっかり覚えよう。」 予備試験答練の受験生へ、是非本番で試してください。分からない問題が出たら、論点、判例はすべて忘れ、上記の呪文を唱えてください。必ず書けます。書けるはずです。論点をまとめる時もこの視点から考えてください。本番、その場で考えること以外に合格はない。本番に備えこれを毎日実践すれば早期合格が可能です。この勉強法は、実務でも通用します。いわゆる論点主義は合格と同時に消えてゆく運命にあるといつも思っています。
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（設問１）について
民事訴訟とは、私的紛争を公権的、強制的に解決する手続きであり、適正、公平、迅速、低廉という理想に基づき遂行される（民訴２条、民法１条）。民事訴訟が私的紛争（民事事件）の実体法ではなく手続規定によるものである以上、私的自治の大原則（民法１条）、私有財産制（憲法２９条）の土台の上に立つものであり、処分権主義（民訴１３３条、２４６条）は理論的に当然の帰結と言わざるを得ない。裁判所の判断は、当事者が求めた時、求める範囲でのみなされるのである。我が国が自由主義国家である以上自分の権利は当事者自らが自分の責任で考え、確保しなければならないのは当然である。事件の適正、公平、迅速、低廉な解決を図るという面からも処分権主義は妥当な制度である。処分権主義を前提にすると、裁判所の審判の対象である請求された権利、権利関係、すなわち訴訟物の内容、範囲 特定も当事者の責任となり、訴えを提起した者の考え、意思が判断基準とならざるを得ない。すなわち、事件の具体的内容を検討して当事者の訴え提起の際の合理的意思はどこあるのかをまず考えることが必要である。
交通事故における損害賠償請訴訟において財産的損害と、精神的損害は、確かに根拠条文（７０９条、７１０条）が異なるので別個の財産的請求をする意思と考えることも可能である。しかし、原告の請求は、交通事故という一回の事故、不法行為により生じた損害を最大限に認めてもらおうとするものであり財産的損害、精神的損害をすべて填補してもらうと考えるのが通常である。要は、求める金額の総額であるから別個の訴訟物と考えるのは、当事者の合理的意思に反し処分権主義の趣旨、訴訟物の内容、特定の判断基準にも反し採用できない。
弁護士Ａ提起した訴えの理由。
以上
（解説）
本問は、古典的論点である一部請求を認めない立場から書いてみました。一部請求を認める説によると違った説明になります。一部請求を認めなお且つ本来の訴訟額１０００万円から過失相殺（３割）を認める説もあるようですが理論的に筋が通らないので取りませんでした。民事訴訟の原則、定義（民事訴訟とは、私的紛争を公権的、強制的に解決する手続きであり、適正、公平、迅速、低廉という理想に基づき遂行される（民訴２条、民法１条）。）から理由を考える方法を参考にしてください。どのような問題でも対応可能と思います。民訴はどのような問題でも、すべて回答が同じ内容になるので不思議です。これが私の「考える勉強法」です。模擬試験と異なり本番では反対説暗記は不要。判例暗記も不要。自分の考えを書くのです。自説がしっかりしていれば自ずと反対説を思いつき批判できるはずです。司法試験委員は基本原則からの論理の流れを重視するはずです。論点、判例を知っているかではありません。法解釈とはそういうものです。
（平成29年12月23日執筆）
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平成２７年予備試験論文問題
［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，１：１） 次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい（なお，解答に当たっては， 遅延損害金について考慮する必要はない。）。
【事例】 弁護士Ａは，交通事故の被害者Ｘから法律相談を受け，次のような事実関係を聴き取り，加害者 Ｙに対する損害賠償請求訴訟事件を受任することになった。
１．事故の概要 Ｘが運転する普通自動二輪車が直進中，信号機のない前方交差点左側から右折のために同交差 点に進入してきたＹ運転の普通乗用自動車を避けられず，同車と接触し，転倒した。Ｙには，交 差点に進入する際の安全確認を怠った過失があったが，他方，Ｘにも前方注視を怠った過失があった。
２．Ｘが主張する損害の内容 人的損害による損害額合計 １０００万円 （内訳） ⑴ 財産的損害 治療費・休業損害等の額の合計 ７００万円 ⑵ 精神的損害 傷害慰謝料 ３００万円
〔設問１〕 本件交通事故によるＸの人的損害には，財産的損害と精神的損害があるが，これらの損害をま とめて不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起した場合について，訴訟物は一つであると するのが，判例（最高裁判所昭和４８年４月５日第一小法廷判決・民集２７巻３号４１９頁）の 立場である。判例の考え方の理論的な理由を説明した上，そのように考えることによる利点につ いて，上記の事例に即して説明しなさい。
〔設問２〕 弁護士Ａは，本件の事故態様等から，過失相殺によって損害額から少なくとも３割は減額され ると考え，損害総額１０００万円のうち，一部請求であることを明示して３割減額した７００万 円の損害賠償を求める訴えを提起することにした。本件において，弁護士Ａがこのような選択を した理由について説明しなさい。
