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予備試験合格体験記 私の司法試験予備試験合格法(3)
「考える勉強法」
平成29年度予備試験民事訴訟法問題の参考答案を作成しました。

〒104-0061 東京都中央区銀座4丁目13番5号
新銀座法律事務所 弁護士 門馬 博
電話: 03-3248-5791 FAX: 03-3248-5794
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web: http://www.shinginza.com

 
 

略歴

昭和24年生まれ
福島県立相馬高等学校卒業
明治大学法学部卒業(昭和48年)
明治大学大学院法学研究科財産法専攻終了(昭和50年)
昭和57年 旧司法試験合格 司法研修所37期 東京弁護士会登録 19300
明治大学法曹会副会長
明治大学法曹会事務局長(平成27年6月より)
平成29年7月から明治大学法曹会司法試験予備試験答案練習会幹事長

 
 

平成29年度予備試験答案練習会の基本テーマ「考える勉強法」による答案作成

(平成30年2月7日執筆)
 
前回合格体験記 司法試験予備試験合格方法において 27年、28年度予備試験民訴問題を執筆しましたが、続いて平成29年度予備試験民事訴訟法問題の答案を私なりに書いてみます。参考にしてください。今回も予備試験答案練習会の指導方針「考える勉強法」により書いたつもりです。なぜ問題となるか。条文上なぜ問題となるか。原理、原則からどうなるか。なぜ学説が分かれるか。法体系上どのように考えるか。定義からどうなるか。制度趣旨からどうなるか。なぜ利益対立があるか。三段論法からどうなるか。私が約40年前駿台法科研究室で教えていただいた「考える勉強法」を基に書きました。「原理、原則、(制度)趣旨、条文、利益対立考えて、3段論法忘れずに、定義もしっかり覚えよう。」 
明治の予備試験答練の受験生へ、是非本番で試してください。聞いたことのない問題、分からない問題が出たら、論点、判例はすべて忘れ、上記の呪文を唱えてください。必ず書けます。書けるはずです。論点をまとめる時もこの視点から考えてください。基本的事項の整理に徹することです。本番は、その場で考えること以外に合格はありません。本番に備え、解らない、不明な問題に備え毎日実践すれば早期合格が可能です。詳細な学説、判例など過分な資料は自ずと不要になります。分からないときは、慌てず関連する条文をすべて書き出し、原理原則からどうなるかを考え、常識上、理論上不都合、不公平があれば、制度趣旨に従い当該条文を指摘解釈して修正し、自説の不都合をカバーする理由を基本原理体系 利益対立からその場で見つけ出して3段論法に従い思った通りに書くのです。自分が、裁判官、検察官、弁護士になったつもりで自分の考えを書くのです。司法試験、予備試験とはそういうものです。どのような試験、仕事、問題でも自分で考えることなくして道は開きません。指導員はその道標を示す仕事にすぎません。
この勉強法は、実務でも通用します。いわゆる論点主義は合格と同時に消えてゆく運命にあるといつも思っています。

 
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(設問1)について
 

1、 Xが提起しようとしている訴え提起以後の不当利得債権はまず、すべて将来給付を求める訴え(民訴135条)となるか考える必要がある。請求権の存否が決定される時期(既判力の時的限界 )は 当事者の主張立証が終了した口頭弁論終結時でありその時点まで請求権の存否は現在の給付とも考えられるからである。この点、当事者が主張、立証を尽くせる以上訴えの提起後口頭弁論終結時までの請求権は現に存在する債権の争いであり135条に関係なく適法に提起できることになる。

 

2、 次に口頭弁論終結時以後の不当利得請求権は本件で請求が可能であろうか。135条は、「あらかじめ請求をする必要があるが場合」と規定しており文言が抽象的であり解釈する必要がある。この点に関して私は、以下のように解釈する。あらかじめ請求する必要性とは、原告にとり現在の法律関係から再度の訴訟を提起するような必要性、可能性が十分あり、被告にとって将来の請求をされてもやむを得ない事情があってなお且つ紛争を一回的に解決する必要性がかなり高い場合を指すものと考える。その理由であるが、民事訴訟とは、私的紛争を公権的、強制的に解決する手続きであり、適正、公平、迅速、低廉という理想に基づき遂行される(民訴2条、民法1条)。民事訴訟が私的紛争(民事事件)の実体法ではなく手続規定によるものである以上、私的自治の大原則(民法1条)、私有財産制(憲法29条)の土台の上に立つものであり、処分権主義(民訴133条、246条)は理論的に当然の帰結と言わざるを得ない。裁判所の判断は、当事者が求めた時、求める範囲でのみなされるのである。我が国が自由主義国家である以上自分の権利は当事者自らが自分の責任で考え、確保しなければならないのは当然である。事件の適正、公平、迅速、低廉な解決を図るという面からも処分権主義は妥当な制度である。処分権主義を前提にすると、裁判所の審判の対象である請求された権利関係、すなわち訴訟物の内容、範囲 提起特定も当事者の責任となり、訴えを提起する者の合理的意思が大きな判断基準とならざるを得ない。原告としては、請求の範囲は判決が確定するまでに発生した内容に限られるのは当然のことであるが、将来の給付提起の蓋然生が大きいのにこれを認めないのでは処分権主義をあまりに硬直的に考えるものであり当事者の紛争を一回的に解決したいという合理的意思を無視することになり妥当ではない。適正な解決という面からも何度も訴訟を提起することは別個の訴訟物としても矛盾する判断を避ける方が好ましい。被害者の面から言えば将来の給付としても起こされる不利益を甘受する合理的理由がある場合は公平上不利益と評価することはできないと思われる。さらに、裁判の迅速性、訴訟経済上も妥当なものと言わざるを得ない。

 

3、 本件ではこれに該当するかということであるが、その必要性が認められる。原告Xとしては、何の非もないのに同一の不当利得という法律関係から長期間に渡り支払いに応じないのに対し現在の損害しか請求できないというのでは何度も訴訟を提起しなければならず今回の事件を一回的に解決したいという意思は法的に保護されてしかるべきである。被告にとっては、将来の請求権が判決で認められてしまえば万が一Aが支払わない場合に不測の損害を被りかねないという不利益が考えられるが、万が一確定しても執行の段階で請求異議の訴え(民事執行法35条)により救済されるので不利益はそれほど大きいものではない。それよりも相手方Xに弁護士が付き交渉しているのにも態度を固くなに閉ざしているし、ゴルフ場の営業も順調で10年間の賃料未払いの状態がないのであるからその可能性も大きくはない。一回的解決により訴訟の迅速性、訴訟経済上も必要性は肯定できるものと考える。

 

4、 以上より将来の訴えは適法である。

 
 
(設問2)について
 

1、 第1訴訟で250万円の請求が確定しているのでその範囲で既判力が生じている(民訴114条)。Yが主張した500万円の相殺の意思表示は50万円の範囲で認められているが、相殺は請求に対する抗弁であり請求の趣旨に該当するものではなく本来既判力が認められないのが原則であるが、法は114条2項で「相殺をもって対抗した額」について例外的に既判力を認めているので50万円の貸金債権の不存在について既判力は生じている。

 

2、 次に、50万を除く残余貸金債権450万円についてはどうか。まず、Xの残り250万円請求に対してYが抗弁として主張した残余の貸金債権250万円については、50万円と同じように既判力が生じるであろうか。2項の文言から言えば相殺を主張した以上「相殺をもって対抗した額」と言えそうであるが、訴訟では250万円は貸金に対する弁済によって消滅し相殺により消滅していないので既判力が生じないようにも思えるので解釈が必要となる。

 

3、 この点、私は250万円についても既判力が生じるものと解釈する。なぜなら、そもそも例外的に相殺の抗弁に既判力が認められる理由は、既判力が認められないと、相殺を主張した請求について裁判所が判断をしたのに再度別訴が提起可能になり矛盾した判決をする危険が生じ適正な解決にならないからである。また、前訴で被告側が相殺という形でもその存在について主張立証を十分尽くしているのに、再度これを蒸し返すことになってしまい当事者にとり公平な解決とは言えない。さらに、そもそも請求の趣旨にのみ既判力が生じるのは、原告の解決を求める合理的意思は300万円の請求権の存在であり請求の基礎となる原因事実(要件事実)ではないないからである。これは処分権主義の当然の帰結である。しかるに、相殺の抗弁については、当事者の合理的意思は当該訴訟で反対債権も一挙に解決したいという当事者の意思は明らかであり既判力を認めざるを得ない。訴訟経済上、迅速な裁判のようにも合致することになる。これを本件についてみると250万円に既判力を認めないと再度別訴可能になり矛盾した判断の可能性が生じ、適正な解決につながらないし、紛争の蒸し返しにより弁済を主張したXに取り不公平である。迅速な裁判、訴訟経済にも合致しないことは明らかである。以上より250万円の不存在にも既判力は生じるので250万円の範囲で別訴は不適法、却下となる。

 

4、 では、300万の不当利得請求に対して相殺を主張した残り200万円についてはどうであろうか。200万円については相殺の対象にはなっていないようであるが、500万円全額を相殺として抗弁として提出している以上、適正、公平、迅速、低廉な解決という趣旨は当てはまるので民事訴訟法の理想から114条2項を類推するか、信義則の一般原則により既判力を認め別訴提起を認めないとすることが妥当と考える。  以上

  
  
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平成29年度 民訴問題
 
(〔設問1〕と〔設問2〕の配点の割合は,1:1) 次の文章を読んで,後記の〔設問1〕及び〔設問2〕に答えなさい。 【事例】 Yは,甲土地の所有者であったが,甲土地については,Aとの間で,賃貸期間を2 0年とし,その期間中は定額の賃料を支払う旨の賃貸借契約(以下「本件賃貸借契約」 という。)を締結しており,Aはその土地をゴルフ場用地として利用していた。その後, 甲土地は,XとYとの共有となった。しかし,甲土地の管理は引き続きYが行ってお り,YA間の本件賃貸借契約も従前どおり維持されていた。そして,Aからの賃料に ついては,Yが回収を行い,Xに対してはその持分割合に応じた額が回収した賃料か ら交付されていた。 ところが,ある時点からYはXに対してこれを交付しないようになったので,Xか ら委任を受けた弁護士LがYと裁判外で交渉をしたものの,Yは支払に応じなかった。 そこで,弁護士Lは,回収した賃料のうちYの持分割合を超える部分についてはYが 不当に利得しているとして,Yに対して不当利得返還請求訴訟を提起することとした。 なお,弁護士Lが確認したところによると,Aが運営するゴルフ場の経営は極めて 順調であり,本件賃貸借契約が締結されてからこの10年間本件賃貸借契約の約定ど おりに賃料の支払を続けていて,これまで未払はないとのことであった。 〔設問1〕 下記の弁護士Lと司法修習生Pとの会話を読んだ上で,訴え提起の時点では未発生 である利得分も含めて不当利得返還請求訴訟を提起することの適法性の有無について 論じなさい。 弁護士L:今回の不当利得返還請求訴訟において,Xは,何度も訴訟を提起したく ないということで,この際,残りの賃貸期間に係る利得分についても請求 をしたいと希望しています。そうすると,訴え提起の時点では未発生であ る利得分についても請求することになりますが,何か問題はありそうです か。 修習生P:そのような請求を認めると,相手方であるYに不利益が生じてしまうか もしれません。特に口頭弁論終結後に発生する利得分をどう考えるかが難 しそうです。 弁護士L:そうですね。その点にも配慮しつつ,今回の不当利得返還請求訴訟にお いて未発生の利得分まで請求をすることが許されないか,検討してみてく ださい。
 
【事例(続き)】 弁護士Lは,Xと相談した結果,差し当たり,訴え提起の時点までに既に発生した 利得分の合計300万円のみを不当利得返還請求権に基づいて請求することとした。 これに対し,Yは,この訴訟(以下「第1訴訟」という。)の口頭弁論期日において, Xに対して有する500万円の貸金債権(以下「本件貸金債権」という。)とXの有す る上記の不当利得返還請求権に係る債権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。 第1訴訟の受訴裁判所は,審理の結果,Xの不当利得返還請求権に係る債権につい ては300万円全額が認められる一方,Yの本件貸金債権は500万円のうち450万円が弁済されているため50万円の範囲でのみ認められるとの心証を得て,その心 証に従った判決(以下「前訴判決」という。)をし,前訴判決は確定した。 ところが,その後,Yは,本件貸金債権のうち前訴判決において相殺が認められた 50万円を除く残額450万円はいまだ弁済されていないとして,Xに対し,その支 払を求めて貸金返還請求訴訟(以下「第2訴訟」という。)を提起した。 〔設問2〕 第2訴訟において,受訴裁判所は,貸金債権の存否について改めて審理・判断をす ることができるか,検討しなさい。
  
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(解説)
本問は、論点とは言えない将来の給付請求135条の問題です。条文の文理解釈を原理原則から説明し民事訴訟法の定義から利益対立を考えて書けば自ずと答えは出てきます。学説を忘れても書けるでしょう。すなわち、適正、公平、迅速、低廉という理想から「あらかじめ請求をする必要」の解釈を本番、その場でするのです。そして事実関係を当てはめれば答えは出ます。設問(2)も相殺の抗弁という古い問題です。これも同様です。民事訴訟の原則、定義(民事訴訟とは、私的紛争を公権的、強制的に解決する手続きであり、適正、公平、迅速、低廉という理想に基づき遂行される(民訴2条、民法1条)。)から理由を考える方法を参考にしてください。どのような問題でも対応可能と思います。民訴はどのような問題でも、すべて回答が同じ内容になるので不思議です。これが私の「考える勉強法」です。模擬試験と異なり本番では反対説暗記は不要。判例暗記も不要。自分の考えを書くのです。自説がしっかりしていれば自ずと反対説を思いつき批判できるはずです。司法試験委員は基本原則からの論理の流れを重視します。論点、判例を知っているかではありません。法解釈とはそういうものです。民訴の勉強法はすべての科目に通用すると考えています。試してください。
 
(平成30年2月7日執筆)

 

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